La transmission ou cession de créance, autrement dit du versant positif de l’obligation, peut se définir comme la convention par laquelle une personne, le cédant, transporte à une seconde personne, le cessionnaire, ou subrogé, la créance qu’il détient sur un tiers, son débiteur.

Sa possibilité a longtemps été contestée dans la mesure où l’obligation était traditionnellement conçue comme un lien unissant le créancier et le débiteur, et non comme une valeur ou un bien pouvant se traduire par une quantité de monnaie susceptible d’être cédée.

Progressivement, cette valeur a été appréhendée séparément du lien unissant créancier et débiteur.

La reconnaissance de cette valeur et son détachement par rapport aux obligés a permis d’envisager son transfert au terme d’une lente évolution.

Cela étant, Pothier, considéré comme l’inspirateur et le père du code civil, soutenait dans son Traité du contrat de vente que, en raison de son caractère personnel, la créance « ne peut pas, à ne considérer que la subtilité du droit, se transporter à une autre personne, ni par conséquent se vendre ».

Il convient de rappeler à ce stade que notre système juridique distingue les personnes et les biens et seuls ces derniers sont susceptibles d’appropriation et donc d’être objets d’un droit de propriété.

A ce sujet, le professeur Xavier LABBE a pu écrire que la distinction des personnes et des choses constitue le fondement même de la civilisation.

Concernant les obligations, elles sont issues d’un accord de volonté et constituent un rapport entre les personnes, rapport que l’on nomme « droits personnels » par opposition aux droits réels qui sont ceux qu’un individu peut détenir et exercer sur une chose.

Cette théorie traditionnelle, qui distingue clairement l’obligation du droit de propriété est ancienne et était déjà présente en droit romain. Cicéron a ainsi écrit dans ses Topiques qu’il y a une grande différence entre, dans les comptes, l’argent et les créances.

Dans cette théorie qui est en fait antérieure même à la loi des XII tables (450 av JC), l’obligation est une relation entre deux personnes dont l’une, le débiteur, a donné sa parole à l’autre, le créancier, qui lui a accordé crédit.

Le créancier dispose d’une action personnelle qui lui permet de contraindre son débiteur au paiement et non d’une action réelle qui par définition ne peut porter que sur une chose.

En opposition à cette théorie traditionnelle, il a pu être soutenu et il est désormais généralement soutenu, que les droits de créances sont des choses incorporelles qui, comme les choses corporelles sont objets du droit de propriété.

Dès le code civil ou code Napoléon adopté en 1804, le principe même de la cessibilité de la créance a été admis.

L’article 1690 du code civil soumettait cependant l’opposabilité de la cession de créance au débiteur cédé à un formalisme important puisqu’elle nécessitait ou une signification de la cession au débiteur ou à l’acceptation de la cession par ce dernier dans un acte authentique.

Ce formalisme a été considérablement allégé par l’ordonnance du 10 février 2016 puisque depuis l’entrée en vigueur de celle-ci, l’article 1324 n’exige plus, pour que la cession de créance soit opposable au débiteur, qu’une simple notification.

Cet article dispose en effet en son premier alinéa que :

« la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ».

L’article 1321 qui définit la cession de créance pose le principe selon lequel aucun consentement du débiteur cédé n’est requis pour sa validité :

« La cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire.
Elle peut porter sur une ou plusieurs créances présentes ou futures, déterminées ou déterminables.
Elle s’étend aux accessoires de la créance.
Le consentement du débiteur n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible.
La cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire.
Elle peut porter sur une ou plusieurs créances présentes ou futures, déterminées ou déterminables.
Elle s’étend aux accessoires de la créance.
Le consentement du débiteur n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible ».

On voit avec cette réforme, mais déjà avec le régime de la cession de créance du code Napoléon, que la créance est appréhendée désormais en droit positif à la fois comme une valeur et comme un lien.

Parce que la créance est une valeur, elle peut circuler indépendamment du consentement du débiteur cédé.

Mais parce que la créance est aussi un lien, le versant positif du lien d’obligation, le débiteur cédé doit être informé de la cession pour que la substitution de créancier s’opère pleinement à son égard.

Dès lors si le cessionnaire de la créance engage une action contre le débiteur cédé avant que la cession de créance ait été notifiée à ce dernier, son action pourra être déclarée irrecevable pour défaut de qualité à agir ou non fondée pour absence de preuve de sa qualité de créancier.

Cela étant, le mécanisme dit de la titrisation qui est prévu et encadré par le code monétaire et financier rompt cet équilibre.

Il concerne les particuliers puisque peuvent donner lieu à titrisation les crédits consentis par les banques et sociétés de crédits, en ce compris les crédits à la consommation.

La titrisation, dont le régime va être d’abord fixé par une loi du 23 décembre 1988, est l’opération financière par laquelle un établissement de crédit cède sous une forme simplifiée les créances qu’il détient sur ses clients à un fonds commun de créances qui émet en contrepartie des parts négociables sur le marché.

L’article L 214-169 du code monétaire et financier dispose depuis l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 que :

« L’acquisition ou la cession des créances s’effectue par la seule remise d’un bordereau dont les énonciations et le support sont fixés par décret, ou par tout autre mode d’acquisition ou de cession de droit français ou étranger. Elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autre formalité, et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs. Nonobstant l’ouverture éventuelle d’une procédure mentionnée au livre VI du code de commerce ou d’une procédure équivalente sur le fondement d’un droit étranger à l’encontre du cédant postérieurement à la cession, cette cession conserve ses effets après le jugement d’ouverture. La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires, et son opposabilité aux tiers sans qu’il soit besoin d’autre formalité ».

On comprend qu’avec la titrisation, la créance est appréhendée comme un bien seul et que sa dimension personnelle, le lien de confiance entre le créancier et le débiteur est complètement occulté.

Cela étant, la qualification de cession de créance en présence d’une titrisation pose question.

En effet, la loi prévoit expressément que le fonds commun de créances n’a pas la personnalité morale.

Dès lors, en l’absence de cessionnaire, il ne peut pas y avoir, nonobstant les termes de l’article précité de cession de créance.

En réalité, le fonds commun de créances apparaît comme une simple technique d’affectation.

Les créances mobilisées ne sont pas en réalité cédées, car il n’existe pas de cessionnaire, mais, une simple copropriété.

En fait, le fonds commun de titrisation ou de créances, qui n’a pas la personnalité morale, est représenté légalement par une société de gestion qui elle a la personnalité morale.

Cependant, cette société de gestion n’a pas, sauf mandat spécial dont le débiteur cédé doit être informé, n’a pas qualité pour agir en recouvrement de la créance cédée au fonds.

L’article L 214-172 du code monétaire et financier dispose ainsi en son premier alinéa que :

« Lorsque des créances, autres que des instruments financiers, sont transférées à l’organisme de financement, leur recouvrement continue d’être assuré par le cédant ou par l’entité qui en était chargée avant leur transfert dans des conditions définies soit par une convention passée avec la société de gestion de l’organisme, soit par l’acte dont résultent les créances transférées lorsque l’organisme devient partie à cet acte du fait du transfert desdites créances. Toutefois, à tout moment, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion en tant que représentant légal de l’organisme ou peut être confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet ».

Dès lors, en présence d’une opération de titrisation, la société de gestion du fonds commun des créances devenu titulaire d’une créance verra déclarer irrecevables ses actions en recouvrement si il n’est pas en mesure de justifier d’un mandat spécial aux fins de recouvrement de cette créance et du fait que le débiteur cédé a été informé de l’existence de ce mandat.

Le principe a été rappelé par un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 13 décembre 2017 (16-19681) en ces termes :

« Mais attendu qu’il résulte de l’application combinée des articles L. 214-172 et L. 214-180 du code monétaire et financier, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, applicable en l’espèce, que si, ne jouissant pas de la personnalité morale, un fonds commun de titrisation est, à l’égard des tiers et dans toute action en justice, représenté par sa société de gestion, il appartient à celui qui lui transfère des créances par bordereau, ou à l’entité qui en était chargée au moment du transfert, de continuer à assurer le recouvrement de ces créances et, pour ce faire, d’exercer les actions en justice nécessaires, la possibilité offerte aux parties de confier tout ou partie de ce recouvrement à une autre entité désignée à cet effet supposant que le débiteur soit informé de cette modification par lettre simple ; qu’ayant relevé qu’aucune désignation précise n’avait été faite de l’entité chargée du recouvrement des créances cédées au fonds et qu’il n’était pas justifié que le débiteur ait été informé d’un éventuel changement à cet égard, c’est à bon droit que la cour d’appel, abstraction faite du motif erroné mais surabondant relatif au contenu du bordereau de cession, critiqué par la deuxième branche, a retenu que, si la société de gestion GTI était effectivement le représentant légal du fonds sans avoir besoin d’un pouvoir ou d’un mandat, elle n’était pas, pour autant, expressément chargée du recouvrement des créances cédées, ce recouvrement s’entendant notamment de l’action en justice nécessaire, et en a déduit que, faute de qualité à agir à cette fin, l’action en paiement qu’elle avait formée contre M. Y… était irrecevable ».

Pour rappel, il concerne les particuliers puisque peuvent donner lieu à titrisation les crédits consentis par les banques et sociétés de crédits, en ce compris les crédits à la consommation.

La titrisation, dont le régime va être d’abord fixé par une loi du 23 décembre 1988, est l’opération financière par laquelle un établissement de crédit cède sous une forme simplifiée les créances qu’il détient sur ses clients à un fonds commun de créances qui émet en contrepartie des parts négociables sur le marché.

L’article L 214-180 du code monétaire et financier dispose que le fonds commun de titrisation n’a pas la personnalité morale.

En fait, le fonds commun de titrisation ou de créances, qui n’a pas la personnalité morale, est représenté légalement par une société de gestion qui elle a la personnalité morale.

L’article L 214-183 du code monétaire et financier dispose en effet que « la société de gestion du fonds commun de titrisation représente le fonds à l’égard des tiers et dans toute action en justice ».

Cependant, cette société de gestion n’avait pas, sauf mandat spécial dont le débiteur cédé devait être informé, qualité pour agir en recouvrement de la créance cédée au fonds.

La cour de cassation en avait tiré la conclusion que la société de gestion qui n’était pas expressément chargée du recouvrement des créances cédée était irrecevable à agir en paiement (chambre commerciale 13 décembre 2017 n°16-19681)

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, l’article L 214-172 dispose que

« Lorsque des créances, autres que des instruments financiers, sont transférées à l’organisme de financement, leur recouvrement continue d’être assuré par le cédant ou par l’entité qui en était chargée avant leur transfert dans des conditions définies soit par une convention passée avec la société de gestion de l’organisme, soit par l’acte dont résultent les créances transférées lorsque l’organisme devient partie à cet acte du fait du transfert desdites créances. Toutefois, à tout moment, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion en tant que représentant légal de l’organisme ou peut être confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet.

L’alinéa 2 de ce texte disposait antérieurement que

« Toutefois, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion ou confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet. Chaque débiteur est informé de ce changement ».
Le nouveau texte ne fait plus référence à cette nécessité d’informer le débiteur cédé.
Désormais, la société de gestion a donc, en tant que représentant légal du fonds, qualité légale pour assurer, y compris par voie d’une action en justice, tout ou partie du recouvrement des créances transférées.

Concernant les modalités de la cession, l’article L 214-169 V dispose, dans sa rédaction issue de la loi du 22 mai 2019 que

« V. – 1° L’acquisition ou la cession de créances par un organisme de financement s’effectue par la seule remise d’un bordereau dont les énonciations et le support sont fixés par décret, ou par tout autre mode d’acquisition, de cession ou de transfert de droit français ou étranger.
Par dérogation à l’alinéa précédent, la cession de créances qui ont la forme d’instruments financiers s’effectue conformément aux règles spécifiques applicables au transfert de ces instruments. Le cas échéant, l’organisme peut souscrire directement à l’émission de ces instruments ;
2° Lorsqu’elle est réalisée par voie du bordereau mentionné au 1°, l’acquisition ou la cession des créances prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autre formalité, et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs ;
3° La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des autres accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires et les créances professionnelles cédées à titre de garantie ou nanties dans les conditions prévues par les articles L. 313-23 et suivants, de même que l’opposabilité de ce transfert aux tiers sans qu’il soit besoin d’autre formalité ».

Le mécanisme de la titrisation permet donc désormais la réalisation d’une cession de créance à un organisme de financement, notamment un fonds commun de créances, et son recouvrement par la société de gestion qui en assure la représentation, sans même que le débiteur cédé soit informé.

Par ailleurs, la cour de cassation a jugé récemment (chambre commerciale 9 septembre 2020 n° 19-10.652) que l’irrecevabilité de l’action de la société de gestion d’un fonds de titrisation tirée de l’absence de désignation expresse et d’information du débiteur pouvait, en application des dispositions de l’article 126 du code de procédure civile, donner lieu à régularisation par la seule entrée en vigueur de la disposition légale précitée.

Ce faisant, elle accorde par un raisonnement procédural tiré du régime des fins de non-recevoir, un effet rétroactif à un texte dérégulant totalement la cession des créances par voie de titrisation.

Il sera pourtant rappelé que l’article 2 du code civil dispose que « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».

Aux termes de cette évolution, il y a lieu de considérer que désormais, en droit français, certaines créances, notamment celles correspondant à des crédits à la consommation, sont considérés comme des biens, des valeurs cessibles sans restriction et sans consentement ni même information du débiteur cédé et non plus comme des liens entre personnes.

Rappelons que selon l’analyse classique remontant au moins au droit romain, être créancier d’une somme n’équivaut pas à en être déjà propriétaire, le devenir d’une créance reposant essentiellement sur la capacité du débiteur à honorer sa parole.